Se a construtora que atrasa entrega da obra já foi punida por meio de cláusula penal moratória, não deve pagar também indenização por lucros cessantes. A tese foi definida pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça na terça-feira (8/5).

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, estabelecida em patamar razoável e suficiente à reparação do dano, é inviável sua cumulação com lucros cessantes”, foi a tese fixada.

O STJ analisou se uma construtora pode ser punida, ao mesmo tempo, com cláusula penal e indenização por lucros cessantes, quando há atraso na entrega de um imóvel (Tema 970). Além disso, debateram se a cláusula penal estipulada somente para o consumidor, em caso de inadimplência, pode ser invertida em desfavor da construtora, mas pelo atraso na entrega (Tema 971).

No Tema 970, prevaleceu entendimento do ministro Luis Felipe Salomão. Ele defendeu que não há possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com indenização por lucros cessantes por inadimplemento do vendedor por atraso na entrega de imóvel em construção.

“A meu ver, a cláusula penal constitui pacto secundário acessório, e o estabelecimento no contrato da pré-fixação da multa atende aos interesses das partes, garantindo a segurança jurídica. Já a cláusula moratória tem natureza eminentemente reparatória, e o próprio Código Civil  prevê limite para a cláusula não levar ao enriquecimento ilícito”, afirmou.

O ministro citou precedentes para apoiar a tese de que, havendo a cláusula penal, não há a cumulação com lucros cessantes posterior. “No caso concreto, fixo a cláusula penal em 1% ao mês, valor considerado razoável”, disse.

Os ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Cueva, Marco Bellizze e Moura Ribeiro seguiram o entendimento do relator.

Divergência Vencida
A divergência foi aberta pela ministra Nancy Andrighi. Para ela, o entendimento do STJ está consolidado, desde 2009, no sentido da possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes.

“Se a tese prevalecer, vamos mudar a jurisprudência pacífica desde 2009. O entendimento proposto pelo relator, além de não encontrar respaldo na jurisprudência, não decorre de alterações de paradigma sociais ou da própria dinâmica inerente ao direito, o que seria de se exigir para justificar a mudança de posição”, defendeu.

Para a ministra, não há motivo plausível para a modificação de entendimento. O ministro Marco Buzzi seguiu a divergência da ministra Nancy.

Inversão da cláusula penal – Tema 971
No mesmo julgamento, o colegiado analisou a questão da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento, também pelo atraso na entrega, fixada no Tema 971.

O relator, ministro Salomão, defendeu que é abusiva a prática de estipular penalidade exclusivamente ao consumidor para a hipótese de mora ou inadimplemento total da obrigação, isentando o fornecedor da mesma penalidade.

Entretanto, a fixação de tese foi adiada para acolher sugestões dos ministros, e será definida na próxima sessão.

REsp 1.498.484
RESp 1.635.428
REsps 1.614.721
REsp 1.631.485

CONJUR – GABRIELA COELHO – 08/05/2019

Punição à construtora com cláusula penal anula indenização por lucros cessantes

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